近年来，代考、招生考试等领域的诈骗等犯罪案件频发。实践中，办案人员对此类行为的罪名、罪名数有不同的理解，对被害人财产的处理也存在不少争议。刑法修正案（九）（以下简称修正案九）对这些行为进行了一定程度的规范。为准确适用法律，《人民检察》杂志社联合北京市石景山区检察院选取典型案例，邀请相关专家就代考、招生诈骗等争议性问题进行了深入探讨。

如何界定代考行为

目前，替考现象已从“散兵游勇”发展到“结伙作案”，甚至出现了以牟利为目的的专业“枪手”组织者。为此，第九次修正案增设了组织考试作弊、替考等扰乱考试秩序的罪名。第九次修正案施行前后，能否准确界定替考犯罪活动中的“枪手”组织者，将影响到行为人的定罪量刑。北京师范大学刑法科学研究所教授左建伟认为贝语网校，在第九次修正案施行前，组织“枪手”替考等组织考试作弊行为，通常按违反规定处理或一般违法处理。对于一些特殊的、有组织的考试作弊行为，不仅扰乱了全国考试秩序，还侵犯了其他犯罪客体北京代考，应按照其构成的其他罪名定罪量刑。 例如，国家机关工作人员在公务员招考、省级以上教育行政部门组织招生考试中，组织“枪手”替考，情节严重的，应当以招考公务员、招生诈骗罪定罪；在组织“枪手”替考过程中，非法获取国家秘密的，应当以非法获取国家秘密罪定罪；向组织考试作弊的人员出售特制间谍器材的，应当以非法出售特制间谍器材罪定罪。但对于组织“枪手”替考，仅扰乱国家考试秩序，不侵犯其他犯罪客体的行为，由于没有明确的法律规定北京代考，不能作为犯罪处理。 第九条修正案实施后，组织“枪手”替他人考试的行为，将违反刑法第二百八十四条的规定，构成组织考试作弊罪。

对于专门组织代考的公司是否构成非法经营罪，北京市检察院公诉第一庭庭长王新焕持否定态度。他认为，大多数犯罪行为都是打着“交易”的幌子进行的，非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的含义不应无限扩大。而且，把考试工作理解为一种市场秩序，也未免牵强附会。刑法溯及力应以老大宽严的规定为准，应予以重视，因为非法经营罪的起刑点是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织考试作弊罪的起刑点是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金。 显然，即使认为《刑法修正案（九）》实施前组织考试作弊的行为应当认定为非法经营罪，但按照从旧从宽的原则，《刑法修正案（九）》实施后审理该案件，也应当认定为组织考试作弊罪。

“依法举行的国家考试”的范围如何界定

根据《刑法修正案（九）》第二十五条规定，组织他人参加、顶替他人参加、让他人代替他人参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中，如何界定“法律规定的国家考试”的范围，关系到行为人是否有罪的准确定性。

对此，北京师范大学刑法科学研究所教授王志祥认为，“法律规定的国家考试”应是指法律明确规定、由国家有关主管部门实施、经主管部门批准的有关机构举办的各种考试。这里的“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。“法律规定”不应理解得太广义，不应认为包括行政法规甚至国务院各部委制定的规章，否则不利于限定考试犯罪的处罚范围。另一方面，“法律规定的国家考试”应正确理解，国家考试应是指国家举办的考试，不同于单纯由全国性行业协会、学会等设立的专业水平评定考试。

一些专家对“法律规定的国家考试”范围的界定持有不同看法。北京市石景山区检察院公诉二庭检察官石琪认为，此类考试不一定是全国范围内针对所有符合考试条件的社会成员举行的全国性考试，各省依照法律规定组织的考试也可以包括在内。但这并不意味着在这些考试范围之外的其他考试中作弊就不会被追究，只是说不能以此罪追究刑事责任。有些行为可以按照贩卖、非法提供公民个人信息罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法获取国家秘密罪，非法使用窃听窃照专用设备罪，扰乱无线电通信管理秩序罪等罪名追究刑事责任； 尚不构成犯罪的，可以依照治安管理处罚法的规定处理。

在学校招生等欺诈案件中，受害者的财产是否应该返还？

《刑法》第64条规定，犯罪人犯罪所得的赃款财物，一般应当予以没收，但属于被害人合法财产的，应当及时返还。左建伟认为，被害人被骗取的财产是否属于《刑法》意义上的“合法财产”，被害人被骗取的财产是否应当返还，需要根据法律的相关规定和案件的具体情况来判断。现实中，确实存在通过交纳一定数额的钱降低录取分数线的案例。因此，对于想通过这种渠道入学的考生家长，也不要太苛刻，其被骗取的资金应当作为被害人的合法财产予以返还。当然，如果有证据证明被害人为了贿赂招生负责人而付钱，那么被骗取的资金就属于犯罪，应当予以没收。

史奇总结了实践中处理被害人财产的一般做法：涉及升学、就业诈骗的案件，责令被告赔偿被害人损失；涉及诉讼经纪诈骗的案件，不予赔偿，而是没收财产。但史奇认为，诉讼经纪诈骗案件的被害人和升学、就业诈骗案件的被害人并无实质性区别。利用关系救人的行为无视司法权威，扰乱司法秩序。利用关系为不符合升学、就业条件的人员非法就业、就学的行为侵犯了他人公平升学、就业的权利。二者主观上都是以获取不当利益为目的，这两类案件被害人被骗取的财产都应依法予以没收。

（详见《人民检察院》2015年第22期）